試用期
所謂試用期，是指勞力關係當事人雙方建立勞力關係時，依照法律規定，在平等自願、協商一致的基礎上訂立勞力合同的同時，在勞力合同期限之內特別約定的一個供當事人雙方互相考察的、合同解除條件亦無嚴格限制的期限。在人力資源管理實務中，有很多HR對試用期的認識還存在一些誤讀，非常有必要認真梳理一下。
01
誤讀
試用期可以不參加社會保險
《勞力法》第七十二條規定，「用人單位和勞力者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費」，可見，參加社會保險是用人單位和勞力者的法定義務。《勞力合同法》第十七條規定，「勞力合同應當具備以下條款：……(七)社會保險。」這一條款與《勞力法》可謂一脈相承，在前者基礎上，對此項內容作為勞力合同必備條款進行了規範。2011年7月1日，《社會保險法》實施，其中規定「中華人民共和國境內的用人單位和個人依法繳納社會保險費」，進一步對用人單位和勞力者參加社會保險的法定義務進行了規範。
上述法律條文所規定的勞力者，是指所有與用人單位建立勞力關係的勞力者，既包括試用期內的，也包括非試用期的。
在實務中，有些用人單位不給處在試用期中的勞力者繳納社會保險，這種行為是違反法律強制性規定的。
02
誤讀
試用期勞力者需交納培訓費
誠然，勞力者在試用初期往往處於摸索學習階段，很難達到良好的業績水平，尤其是剛入職時，但當用人單位投入了這些資源對勞力者辛辛苦苦培訓十天半月甚至一兩個月後，個別勞力者會突然 「閃辭」。因此，為了減少「損失」，有些用人單位對試用期勞力者收取一定數額的培訓費。
然而，用人單位的這一行為違反了法律規定。《勞力合同法》第二十二條規定：「用人單位為勞力者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞力者訂立協議，約定服務期。勞力者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。」可見，關於培訓費，只有在用人單位為勞力者提供專業技術的專項培訓時才會產生，並且只能以與勞力者約定服務期的形式「償還」培訓費，勞力者違反服務期約定時才需支付違約金，用人單位不得直接向勞力者收取培訓費。
03
誤讀
收取勞力者押金或扣押證件
在實務中，用人單位出於「節省」招聘成本，降低新入職勞力者的「流失率」，往往在招聘時對確定入職的勞力者收取一定數額的押金或者扣押其相關證件，要工作滿若干時間後才給予退還。
《勞力合同法》第八十四條規定：「用人單位違反本法規定，扣押勞力者居民身份證等證件的，由勞力行政部門責令限期退還勞力者本人，並依照有關法律規定給予處罰。用人單位違反本法規定，以擔保或者其他名義向勞力者收取財物的，由勞力行政部門責令限期退還勞力者本人，並以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞力者造成損害的，應當承擔賠償責任。」可見，法律是禁止用人單位以任何名義向勞力者收取財物或扣押證件的，用人單位違反法律規定的，需承擔不利後果。
04
誤讀
試工期間不支付薪水
在實踐中，有一部分用人單位在招用勞力者時，往往提出「先試工再上崗」的要求，與勞力者書面或口頭約定，先試工3-7天，幾天過後，如果用人單位認為表現不錯，則正式聘用，薪水從試工之日起算，如果單位認為表現不好，則不聘用，試工期間不計薪水。
用人單位的這種行為屬無故克扣勞力者薪水，是違反法律規定的。《勞力法》第五十條規定：「薪水應當以貨幣形式按月支付給勞力者本人。不得克扣或者無故拖欠勞力者的薪水。」《薪水支付暫行規定》第五條規定：「薪水應當以法定貨幣支付。不得以實物及有價證券替代貨幣支付。」在法律上，沒有「試工」這個概念，試工就是一般意義上的試用。用人單位對不符合錄用條件（包括試用不合格）的勞力者，可以依法解除勞力關係，但是，應當向勞力者支付已經付出勞力的報酬，在任何情況下均不得無故克扣。
05
誤讀
只訂立試用期勞力合同
2008年《勞力合同法》實施以後，這種現象已經逐漸減少，但還是有個別用人單位先與勞力者訂立試用期勞力合同，試用期屆滿後再訂立「正式」的勞力合同。
《勞力合同法》第十九條第四款規定：「試用期包含在勞力合同期限內。勞力合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞力合同期限。」根據這一規定，用人單位與勞力者只訂立試用期勞力合同的，試用期不成立，在法律上認定為用人單位放棄了對勞力者約定試用期。當用人單位與勞力者訂立「正式」勞力合同時，在法律意義上已經是第二次訂立勞力合同了。
06
誤讀
試用期約定超上限
關於試用期限，《勞力合同法》第十九條規定：「勞力合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞力合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞力合同，試用期不得超過六個月。」用人單位依據此規定約定勞力者試用期限，都是合法有效的。
在實務中，往往有些用人單位違反上述規定，約定超過法定上限的試用期限，比如，與勞力者訂立一年固定期限勞力合同，約定三個月的試用期，超過了法定「勞力合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月」的上限規定。同時，《勞力合同法》對違反規定約定試用期的，也作出了懲罰性規定，如「用人單位違反本法規定與勞力者約定試用期的，由勞力行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞力者試用期滿月薪水為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞力者支付賠償金」。
另外值得一提的是，根據大陸《民法通則》的規定，「以上」、「以下」、「以內」、「屆滿」，包括本數；「不滿」、「以外」，不包括本數。剛於2017年10月1日施行的《民法總則》，也作了與《民法通則》相同的規定。因此，用人單位在與勞力者訂立整年期限的勞力合同時，是包括本數的，比如，期限為2017年10月9日至2018年10月8日的勞力合同，屬於《勞力合同法》里規定的「一年以上」的情形，最長可以約定二個月的試用期，而無需訂立一年零一天或零幾天的勞力合同期限才能約定二個月的試用期，這也是一些HR對試用期的一種誤讀。
07
誤讀
可以隨意延長試用期
《勞力合同法》第十九條第二款規定，「同一用人單位與同一勞力者只能約定一次試用期」，這里所說的「一次試用期」，是指在任何情況下，同一用人單位與同一勞力者終身最多只能約定一次試用期，不問原因、不分責任、不看理由，採取一刀切的形式。
關於延長試用期這一行為如何定性，實踐中存在兩種不同的觀點，第一種觀點認為應當定性為二次約定試用期，屬違法行為；第二種觀點認為是協商變更勞力合同，屬合法行為。筆者認為，在滿足一定條件時，延長試用期應當定性為協商變更勞力合同的行為。
所謂一定條件，分別是：
-
應當由勞力合同雙方當事人平等自願地協商並一致同意；
-
應當在試用期屆滿前提出延長試用期的意向；
-
延長後的試用期限不得超過法律規定的上限；
-
延長試用期應當採用書面形式，雙方簽字蓋章後作為勞力合同附件各執一份。
無論是定性為二次約定試用期，還是定性為勞力合同變更行為，用人單位均不得隨意延長勞力者的試用期，否則應當承擔不利後果。
08
誤讀
可以隨意解除勞力合同
《勞力合同法》明確規定了這一情形，比如 「在試用期中，除勞力者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞力合同」。對用人單位與試用期勞力者解除勞力合同進行了規範，除法定情形外，用人單位不得解除試用期勞力者的勞力合同。
值得一提的是，2006年3月全國人大常委會辦公廳公布的《勞力合同法》草案中，並沒有「試用期不得解除」的規定，在草案第一次審議稿時才將此內容增加進去的，並在後來的審議稿中作過一些修改，才有了現在我們看到的《勞力合同法》第二十一條的內容。
09
誤讀
隨意約定薪水數額
有一些用人單位認為，勞力者在試用期間，往往處於培訓和學習階段，不能像正式勞力者那樣高效率地工作，為企業創造效益，為了「降低」用工成本，往往故意壓低勞力者試用期間的薪水，隨便約定個薪水數額即可。
《勞力合同法》第二十條規定：「勞力者在試用期的薪水不得低於本單位相同崗位最低檔薪水或者勞力合同約定薪水的百分之八十，並不得低於用人單位所在地的最低薪水標準。」這條規定因有歧義，在隨後頒布的《勞力合同法實施條例》作了糾正，該條例第十五條規定，「勞力者在試用期的薪水不得低於本單位相同崗位最低檔薪水的80%或者不得低於勞力合同約定薪水的80%，並不得低於用人單位所在地的最低薪水標準」。
早在2006年《勞力合同法》草案公布時，並沒有對「試用期薪水標準」進行規範，草案公布後，有專家指出，「實踐中用人單位濫用試用期、壓低試用期薪水、試用期間任意解除勞力合同等侵害勞力者權益的情形比較突出，對此應作出嚴格規定」，在後來修改草案時才將「試用期薪水標準」的條款增加進去。
10
誤讀
病假產假婚喪假期間無需支付薪水
如前所述，一些用人單位認為試用期勞力者不能高效地為企業創造效益，所以也不應「享受」正式勞力者的待遇，比如，試用期勞力者生病請病假、婚假、產假、親人過世請喪假等，一律按無薪事假處理。有些是因為用人單位HR確實不懂勞力法相關規定，不知道這些假期是需要支付薪水的，有些則明明知道規定卻佯裝不知，或者是老板不情願給，HR只能告訴勞力者在試用期間若請這些假一律不支付薪水。
《勞力法》第五十一條規定：「勞力者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應當依法支付薪水。」原勞力部《關於貫徹執行〈中華人民共和國勞力法〉若干問題的意見》中規定，「職工患病或非因工負傷治療期間，在規定的醫療期內由企業按有關規定支付其病假薪水或疾病救濟費，病假薪水或疾病救濟費可以低於當地最低薪水標準支付，但不能低於最低薪水標準的80%」。《女職工勞力保護特別規定》第八條規定：「女職工產假期間的生育津貼，對已經參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均薪水的標準由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，按照女職工產假前薪水的標準由用人單位支付。」這一系列的法律法規，既適用於試用期勞力者，也適用於非試用期勞力者。
用人單位在勞力者試用期間請上述假期不支付薪水的，屬違法行為。
*內容來源：HR730，HRoot
點擊「閱讀原文」查看歷史推送
專注在 兩性、愛情等領域