作者|許超 李亞熙 上海融力天聞律師事務所
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在這個「注意力經濟」的時代，品牌商正在窮盡一切可能方式將自己的產品或品牌綁上「注意力」，而自帶萬千「流量」的影視劇、綜藝節目，無疑是其中最有效的方式之一，於品牌商，流量為王；於製作方，「資金為王」；於藝人，「熱度為王」。三者本應如膠似漆，奈何常會「相愛相殺」。
2018年，各大媒體紛紛報導，雲南白藥因使用含有「楊洋」肖像的《三生三世十里桃花》電影劇照，被楊洋以侵犯肖像權為由訴至法院，要求支付侵權賠償金人民幣300萬元，而雲南白藥聲稱其與電影關聯方簽訂了《聯合宣傳合作合同》，使用包含「楊洋」肖像的劇照合理合法。
2014年，北辰購物中心、羽西化妝品、歐萊雅也因使用含有「吳奇隆」肖像的《步步驚情》電視劇劇照，被吳奇隆以「肖像權侵權」為由，訴至朝陽區人民法院，要求支付侵權賠償金人民幣211萬元。而羽西化妝品抗辯聲稱其已經與電視劇《步步驚情》著作權人上海唐人電影製作有限公司簽署協議，涉案劇照均已獲得著作權人的授權。
類似因影視劇、綜藝節目制片方授權品牌商聯合宣傳推廣，品牌商使用影視劇、綜藝節目藝人肖像素材所產生的肖像權侵權糾紛案例不勝枚舉，曝光或涉訴的案例僅冰山一角，更多的案例多因制片公司的居間調和，未曾公開。
一、糾紛的本質及根源
此類侵權糾紛的本質在於，藝人參與影視劇、綜藝節目的拍攝，本身讓渡的部分肖像權、形象權與影視劇、綜藝節目出品方的版權或基於版權所產生的商業權利的衝突。同時，也是影視劇、綜藝節目在播出收益之外商業利益主動擴張與藝人品牌商業代言被動擠壓的衝突。
根據藝人與影視劇、綜藝節目的制片方或出品方簽訂的表演合同或演員聘用合同，以及表演服務的性質，藝人參演影視劇、綜藝節目視為該藝人已經同意製作方使用其肖像，其已經將肖像權部分讓渡製作方或出品方。
而影視劇、綜藝節目的製作方、出品方，出於作品商業價值的提高、商業變現的考慮，一般除了作品本身的發行（傳播），也會以定妝照、劇照、花絮、宣傳片等任何可能的方式進行作品的宣傳、推廣。且除了自己或委托宣推公司進行專業的宣傳推廣，還會與第三方公司（讚助商）聯合宣傳推廣，此時第三方不僅品牌商願意支付讚助費、提供資源支持，同時還會進行大範圍的聯合宣傳推廣。一旦涉及第三方公司的宣傳推廣，單純的作品宣傳推廣摻雜了讚助商的產品或品牌宣傳，而產品或品牌宣傳推廣又是藝人在參演作品之外的另一塊「蛋糕」，兩個不同管道的「商業代言」被壓縮在一塊，衝突立顯。
要緩解或解決這一衝突，我們首先需要厘清藝人在影視劇、綜藝節目中讓渡了哪些肖像權？或者說影視劇、綜藝節目的制片方、出品方購買了藝人的哪些權利？
二、交易的權利標的
根據常見的表演合同或演員聘用合同，藝人與影視劇、綜藝節目的制片方、出品方交換的首要標的是以肖像、形象為載體的「表演服務」或「演出服務」，外在的體現是包含定妝照、劇照以及其他含有藝人肖像、形象的鏡頭、花絮、正片等（以下簡稱「藝人肖像素材」）。
1.定妝照。即造型照，是指演員為扮演某一角色經過化裝造型後拍攝的照片。通常是影片開拍之前，根據劇本對人物形象的描寫和導演的意圖，由攝影師會同美術、化裝、服裝以及照明等部門對人物造型進行探索和研究的結果。
2. 正片以及宣傳片。藝人參與影視劇、綜藝節目演出過程中會形成因形象、形體及聲音等表演而產生包含藝人肖像、形象的正片鏡頭、花絮視頻以及宣傳片素材。
3.劇照。劇照是戲劇、影視作品一個場景的定格再現，用於介紹電影，和電影攝制同步拍攝完成的「忠實於電影本身」的電影「新聞圖片」。劇照所體現的效果是由導演、美工、化裝、燈光等各部門進行藝術加工，再由演員演繹出來的結果，符合劇中人物的劇的記錄，通過靜態鏡頭展現劇情。
4.海報，海報是影片上映前、節目播出前推出的一種招貼形式，用於介紹推廣影視劇、節目。海報中含有項目的簡單文字內容介紹，影視劇或節目的圖片，製作的導演，上映、播出的日期，參與藝人，影片片名等內容。
不可否認且愈演愈烈的是，交易的標的除了表演和演出本身，還包括藝人的品牌（或稱為「流量」），該等價值對於出品方來說，依然需要通過上述四種外在的載體來變現。而「流量」所包含的價值，已經遠遠突破了傳統的藝術表演所涵蓋的價值範圍。
三、藝人肖像素材的權利歸屬及使用限制
藝人肖像素材形成的美術作品、電影作品等，即正片、定妝照、劇照、花絮、宣傳片等是受《著作權法》保護的作品，其著作權歸屬於攝影師、錄影師等或者制片方(攝影師、錄影師、制片方等一般通過合同約定將其享有的對應著作權轉移至出品方)，因此包含藝人肖像素材的影視劇、綜藝節目的素材一般由出品方享有並行使。
且一般藝人與制片方或出品方簽訂的《表演合同》或《演員聘用合同》前也明確約定制片方或出品方對於定妝照、劇照、海報、人物造型等所有含有藝人肖像的素材的著作權等知識產權、商業權益均歸制片方或出品方所有。
但即使著作權歸屬非常明確，作品的著作權中包含的藝人肖像、形象，以及基於肖像、形象的人身權利——肖像權、形象權並不因藝人參與電視劇的演出或相關藝人肖像素材版權歸屬制片方或出品方而發生轉移。法律之所以保護肖像權，是因為肖像中所體現的精神和財產利益與人格密不可分，而當某一肖像、形象能夠充分反映出個人的相貌、體貌特徵，公眾通過該肖像、形象直接能夠與該個人建立一一對應的關係時，該肖像、形象所體現的尊嚴以及價值，就是該自然人肖像權所蘊含的人格利益。
藝人作為自然人享有的肖像權在未獲得藝人明確許可的情況下，如果制片方將包含藝人肖像、形象的素材進行非表演合同、演員聘用合同使用之目的獨立使用，並獲取商業利益，則很有可能構成對藝人肖像權的侵權，從而導致藝人追究品牌商的侵權責任，或進一步追究制片方的侵權責任。[1]
因此，影視劇、綜藝節目的制片方、出品方如何拿捏、把握上述素材的使用範圍，尤為關鍵。
四、使用界限與出品方權利的擴展
基於表演合同、演員聘用合同的目的、性質，及影視行業的慣例，影視劇、綜藝節目的制片公司、出品公司對藝人的肖像素材的使用範圍限於影視劇的發行、傳播和影視劇的宣傳、推廣。即制片方、出品方與藝人簽署的演員聘用合同中會涉及正片、宣傳片、定妝照、組照等宣傳資料中對藝人肖像/形象的使用。制片方、出品方有權將影視劇、綜藝節目在電視台、影院、網路平台等其他可能的平台播放，並製作花絮、預告片、宣傳短片用於影視劇的宣傳推廣。同時也會約定但制片方、出品方不得將任何含有藝人形象或聲音的素材（包括但不限於劇照、片斷、底片、膠片、錄像帶及錄音帶等），不論以有償或無償方式，用於播放或宣傳以外的任何其他商業用途。
事實上，基於影視劇和綜藝節目的發行、播出本身產生的肖像權使用衝突基本沒有，更多的衝突發生在「宣傳推廣」中，尤其是給由第三方主導的並給出品方帶來直接商業收益的「聯合宣傳推廣」。當前常見的形式包括品牌商的微博等新媒體發布，發布的視頻為藝人的單幅「定妝照」，或品牌商通過線下、或電子商務平台懸掛藝人的單獨定妝照、海報等。而讚助發布或傳播的藝人肖像素材，並未直接推廣對應的影視劇或綜藝節目，或者宣傳推廣影視劇或綜藝節目的意思不明顯，而把讚助商的品牌或產品作為宣傳推廣的重心，讓消費者或社會公眾誤以為該演員是讚助商的產品代言人或品牌代言人。這種情況下，就會導致涉嫌侵犯藝人商業代言的權益。
五、合同違約及肖像權侵權的風險控制
筆者根據多年的影視公司和影視、綜藝項目的服務經驗，認為無論是影視劇、綜藝節目的出品方、製作方，還是藝人，在簽訂表演合同或演員聘用合同中，均應該在協議里明確雙方的交易標的，根據交易標的針對性就藝人肖像素材的使用，做具體且個性化的約定：
1、首先，明確約定藝人肖像素材能用於影視劇本身的發行傳播、宣傳推廣。
2、其次，約定藝人肖像素材是否可以用於影視劇續集、衍生作品（舞台劇、遊戲、電影版、電視劇版等）、衍生產品（道具、實體產品）本身或宣傳推廣中。
3、同時，還需要明確宣傳推廣的界限，尤其是涉及第三方產品或品牌的聯合宣傳推廣，具體細化到：
（1）是否可以使用單個演員的個人定妝照、劇照，抑或只能使用超過兩名以上演員集體出現的定妝照、劇照；
（2）藝人肖像素材中是否必須標註影視劇的出品信息和藝人真實姓名、飾演角色信息；
（3）首次發表時，品牌商的發布不應先於影視劇、綜藝節目的出品方；
（4）發布宣傳推廣素材前是否需要藝人或其經紀公司的確認；
（5）藝人的商業代言競品衝突審核，列舉或排除藝人在簽約前已經代言的產品或品牌。
影視劇、綜藝節目制片方或出品方與品牌讚助商的讚助合同中也應明確上述情況。因一般情況下廣告招商在前，演員聘用合同簽訂在後，影視劇、綜藝節目制片方或出品方應保證藝人給到的授權或使用範圍與給到品牌商的授權和使用範圍一致，無縫銜接，必要時候根據品牌商的要求與藝人簽訂補充協議，或者根據演員聘用合同對品牌商「看菜下飯」。此外，影視劇、綜藝節目制片方或出品方還應在讚助合同明確的是：
1、藝人是否願意參加品牌商讚助的影視劇、綜藝節目宣傳活動；
2、涉及新媒體平台（如新浪微博）宣傳推廣時，是否需要藝人發布或轉PO含有品牌商信息的藝人肖像素材；
3、是否允許讚助商自行截取、選擇影視劇、綜藝節目的劇照等；
4、是否允許讚助商將藝人素材使用於產品的包裝。
除此之外，為避免侵權糾紛，品牌商不應盲目相信制片方、出品方的權利保證，必要時可以要求制片方、出品方及時提供藝人的表演合同、演員聘用合同或者肖像權授權書，主動審核權利來源的完整性，避免受到藝人肖像權侵權的律師函或訴訟主張，否則，本應皆大歡喜的借勢行銷可能演變成為雙輸的「口水戰」，對品牌宣傳產生未知的負面影響。
註釋：
[1] 王軍，司若：《中國影視法律實務與商務寶典》，中國電影出版社，北京，第307頁。
專注在 兩性、愛情等領域